涉私募基金集资类犯罪案件社会性的司法认定

涉私募基金集资类犯罪案件社会性的司法认定

自P2P行业持续爆发以来，私募基金爆火的消息屡屡传出。究其原因，与私募基金登记备案后准入门槛降低有关。市场的参差不齐，为如今的爆发埋下了隐患。私募基金一旦爆发，投资者的投资资金无法兑付，募资者极有可能面临刑事法律风险。从涉及私募基金的犯罪来看，非法集资仍然是私募基金最常见的犯罪风险点，特别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

目前，私募基金涉嫌的非法集资类型主要包括两类：第一类不符合形式要求，即名义上是私募实际是非法集资。此类集资本质上与非法集资相同，本文不再赘述。第二类不符合实质要求，即私募股权基金虽然在形式上符合法律要求，但在募集对象、募集方式以及其他募集方式和运作等方面违反法律法规，从而突破私募股权基金的形式。要求。最典型的就是规避私募基金合格投资者制度，吸引大量不特定的一般投资者的情况。这符合非法集资四要件之一的“社会”要件。

“社会性”的核心问题在于“非特定对象”的识别标准。从司法实践来看，由于法律没有明确规定，对“不特定对象”的认定标准存在较多争议，导致司法机关往往根据结果追究责任，而不区分对象是否为“特定对象”。 ”或“不”，并将所有筹集的资金一并计算为犯罪数额，这很容易导致法律适用的僵化。因此，如何界定“不特定对象”、突破合格投资者标准是否必须具备“社会”要求、明确犯罪与非犯罪的界限，自然成为亟待讨论的重要问题。

01

私募股权融资刑事案件“社会性质”认定的一般标准

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），非法集资罪客观上必须符合同时考虑“四种性质”要素，其中“社会性质”是认定集资案件的必要条件之一。所谓“社会性”，是指向社会公众，即社会上不特定的对象吸收资金。

从《解释》的规定看，“社会性”包括量的要求和质的要求：一是量的广泛性。根据《解释》规定，在集资犯罪中，个人非法吸收、冒充公众存款对象30人以上，单位非法吸收、冒充公众存款对象150人以上的，依法追究刑事责任。 。二是对象的非特异性。如果募捐人向特定对象收取存款，即使募集人数、募集资金数额达到犯罪标准，也不能认定为集资犯罪。然而，“非特定”是一个高度抽象的概念。刑法并没有明确界定“不特定”的定义，因此司法实践中也没有统一的认定标准。但私募基金对募集对象的范围、能力等准入门槛有具体规定，可作为认定“特定对象”的参考。为此，笔者认为，如何区分私募基金的投资对象是否“特定”，可以从立法目的和是否对投资者进行实质性审查两个方面来理解。

（一）立法上应将“不特定对象”认定为一般投资者

集资犯罪有两个最大的特点，一是人数众多，二是投资对象普遍为非专业投资者。刑法之所以对集资犯罪设定“社会”要求，正是从保护普通投资者的角度出发的。绝大多数普通投资者不具备专业的投资知识和经验，往往在巨大利益的诱惑下实施犯罪行为。存在非理性投资行为，不法分子利用这种投机心理，向普通投资者非法集资，造成社会经济秩序紊乱。非法集资机构对其募集对象没有投资金额和投资门槛要求，无需审查这些投资者的投资能力和风险意识。只要有人愿意投资，无论金额是多少，他们都不会拒绝。选择是非特定的。立法设立“社会”要求正是为了保护广大投资者。因此，从立法目的来看，一般投资者应被认定为“不特定对象”。

（二）应以“形式审查+实质审查”作为认定“特定对象”的标准

与普通投资者相比，私募基金投资者必须经过“特定”的预确认程序和实质性审查，才能被认定为合格投资者。因此，此类经过“特定程序”认定的合格投资者应在法律上界定为“特定对象”。

1.私募基金募集对象需履行“具体确认程序”

根据《私募股权投资基金募集行为管理办法》（以下简称《管理办法》）第十七条、第十八条、第十九条的规定，募集机构须先通过特定对象认定程序，方可进行募集。推动私募股权基金对外发展。募集机构应当采用问卷调查等方式履行特定对象确定程序，评价投资者的风险识别能力和风险承担能力。募集机构调查的内容包括投资者的基本信息、财务状况、投资知识、投资经验等。因此，私募基金的募集对象必须首先通过前置程序的确认，确认后的募集对象应当被认定为“具体目标”。

2.私募基金“特定来源”募集资金

与非法集资机构撒网募集资金标的不同，私募基金的募资方式属于非公开，因此私募基金的标的通常来自三个方面：（1）私募基金销售人员本身依靠靠自己的人际关系开发的客户资源； （二）第三方基金销售机构持有的客户资源； （三）商业银行、证券公司等金融机构拥有的客户资源。从上述募集对象的来源来看，私募基金的投资者大多是专业金融机构筛选的客户，具有一定的投资能力和风险承担能力。因此，私募股权基金募集标的的来源相对具体。

3.私募基金对募集目标有“特定要求”

除了前置程序的确认外，私募基金投资者还有合格投资者制度，要求投资者具备最低投资能力和条件。 《私募股权投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十二条详细规定了合格投资者的概念：“私募股权基金的合格投资者是指：具有相应的风险识别能力和风险承担能力，投资单只私募股权基金的金额不低于100万元，并符合以下相关标准：个人：（1）净资产不低于100万元的单位1000万元； （二）金融资产不低于300万元或者近三年个人年平均收入不低于50万元的个人。 “即私募股权基金。合格投资者需要满足三个方面的资格标准：资产规模或收入水平、风险识别能力和风险承担能力。由此可见，与普通投资者相比，私募股权基金不仅对投资者有形式上的要求，还需要对其收入水平和资产状况进行实质性审查和评估，只有通过形式和实质性审查的投资者才能被认定为合格投资者。私募股权基金中应确定为“特定对象”，向此类投资者筹集资金不具有“社会性”。

但必须注意的是，私募基金管理人有义务审查投资者是否为合格投资者。他们不仅要评估投资者的风险识别能力和风险承受能力，还需要对投资者的收入水平、资产状况等进行实质性审查和评估。如果私募基金机构不对合格投资者进行实质性审核，仅对投资者进行形式审核，可能会被视为“社会化”。

综上所述，本文认为，在认定“特定对象”时，首先应了解立法目的，而一般投资者应认定为“非特定对象”。如果投资者的投资能力和财务实力已经过投资机构形式和实质上的专门审查，则应认定为“特定对象”。私募股权基金的合格投资者就是其中之一。

02

私募基金具体行为对“社会性”认定的影响

私募基金合格投资者制度的建立，不仅提高了私募基金的风险防范，同时也为投资者设置了准入门槛，导致部分不合格投资者被排除在外。然而，在市场利益的驱动下，为了筹集足够的资金以及投资者希望从私募基金中获得高额回报，双方利用各种手段突破合格投资者的客观标准，规避合格投资者的客观标准，以达到自己的目的。自己的利益。由于条件和人数的限制，这些行为很可能符合非法集资案件中的“社会”要求。但突破合格投资者标准是否一定要满足“社会要求”，需要根据不同情况具体分析。

（一）申购行为对私募基金“社会性”认定的影响

私募基金规定合格投资者投资单只私募基金的最低投资限额为100万元。为了规避这一投资金额限制，私募机构或第三方基金销售机构在实践中会采取“联合下单”的方式。 “团购”方式分割私募基金的收益权，以合格投资者的名义安排投资。在最终的收益分配中，按照共同协议，即可享受投资收益，变相突破了合格投资者的标准。

《管理办法》第九条规定：“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准而募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，不得违规利用私募基金用于非法目的的基金份额或其收益权。”分拆转让是变相违反合格投资者标准。任何机构和个人不得以非法分割、转让为目的购买私募股权基金。”

但需要注意的是，“买票行为”是否符合“社会”要求不仅需要形式审查，还需要实质性审查。虽然“联单行为”形式上突破了合格投资者的标准，可能波及人数较多，但具体分析时，仍应对联购团成员的投资能力和资质进行实质性审查，不仅要考虑人数。如果通过穿透审查发现这些“买入”投资者中存在具有足够投资经验和风险识别能力，但无法达到最低投资标准或者不符合合格投资者实质性要求的投资者，但如果愿意以自己的名义投资或者不愿意投资最低金额，那么这些投资者本质上仍然是合格投资者。此时，不应被视为向“不特定对象”筹集资金。

此外，如果审查中发现“拼多多”操作的每个投资者都具有足够清晰的投资风险判断能力，并且也意识到“拼多多”行为所产生的风险，那么这些“拼多多”投资者实际上应该被视为投资者。利益共同体不应被视为多个投资者的集合体。从投资者数量来看，应视为一名合格投资者。因此，在判断“买票行为”是否符合“社会性”要求时，应具体情况具体分析。突破合格投资者标准并不完全等同于向“不特定对象”募集资金。

（二）基金产品分拆对私募基金“社会性”认定的影响

除了合格投资者的标准外，私募基金对于合格投资者的数量上限也有明确的规定。根据《证券投资基金法》、《暂行办法》等法律规定，由于基金组织形式不同，单只私募基金的合格投资者人数上限也不同。例如，合约基金的投资者人数上限为200人，而合伙基金的投资者人数上限为50人。

实践中，私募机构为了规避合格投资者数量限制，往往将一个私募基金产品拆分为多个同质产品，并利用多个产品分别募集资金。最典型的就是私募基金公司为一只私募基金先后设立了两种不同的专项资产管理计划并向外界发行。两个资产管理计划的投资者总数往往超过合格投资者人数上限。

至于突破合格投资者人数上限是否必须满足“社会”要求，答案是否定的。虽然“人数众多”是认定“社会”要素的标准，但如果多个产品的投资者均为私募基金合格投资者，则应认定为向“特定对象”募集资金并且不符合“社交”资格；如果多个产品中只有部分投资者通过穿透审查被认定为合格投资者，可能会涉及刑事法律风险，但在计算集资犯罪数额时应将这部分合格投资者排除在外。投资者投资的金额。

（三）向“亲友”募集资金对私募基金“社会性”认定的影响

《解释》第一条规定了“亲友有罪条款”，原则上将“亲友”排除在“不特定对象”之外。因此，一般情况下，向“亲友”筹集资金不应被视为具有“社会资格”。 “性”元素。但实践中，一些筹款人利用特定的“罪责条款”，以“亲友名义”非法筹集资金。这种方式筹集的资金范围本质上突破了“亲戚朋友”之间相对固定的界限。范围，应确定为满足“社会”要求。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条规定， “非法吸收或者变相吸收公众存款，有下列情形之一的，构成犯罪：是，询问亲属、朋友或者单身人士。内部人吸收的资金应当纳入犯罪数额及吸收不特定对象资金的： (一)在吸收亲友、单位内部人员资金过程中，明知亲属、朋友、单位内部人员吸收不特定对象资金的； （二）以吸收资金为目的，吸纳社会人员作为单位内部人员并向社会公开吸收资金；朋友，或者单位内部人员。 《意见》指的是上述内容。依靠特定对象吸收资金的三种情况私募股权基金被视为吸收社会公众资金，在“亲友有罪条款”之外设置了例外。私募基金募集人在募集资金过程中有上述三种行为的，应视为符合“社会”要求。 ，可能涉及非法集资刑事案件。

具体来看私募基金的具体募资行为，“亲友”募集资金对“社会性”认定的影响应分三种情况讨论： 1、“亲友”是否符合合格标准投资者，应将“亲友”视为“特定对象”，此时不符合“社交”要求； 2、若部分基金机构销售人员采取“拼单”、“拆分产品”等行为，以变相募集资金为目的，募集人的“亲朋好友”作为投资者参与但不见面以合格投资者的标准来看，募集资金的行为本质上是变相吸收社会公众资金，符合“社会”要求； 3、募集资金 如果吸收不特定投资者的资金，并以符合合格投资者标准的“亲友”名义进行投资，该行为也可能被视为吸收社会公众资金。因此，向“亲友”募集的资金是否具有“社会性”，必须从“亲友”是否符合合格投资者标准、募集资金方式是否变相吸纳公众两方面综合考虑。资金。

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