“零容忍”背景下，跨界“老鼠仓”越来越刑 | 北京市检三分院

“零容忍”背景下，跨界“老鼠仓”越来越刑 | 北京市检三分院

在中国证券犯罪中，“老鼠仓”案持续频繁发生，作案人利用信息优势获取不正当利益，极大地损害了证券市场的公平性，对中国资本市场的健康发展产生了很大的负面影响，对社会造成了严重危害。

近年来，在司法实践中，这类犯罪呈现出内外跨境串通的新局面，与传统的“老鼠仓”不同，犯罪在人的身份、信息传递方式、共同利益形式等各个方面呈现出不同的特征。让我们看一个例子。

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A 担任一家公募基金管理公司的管理人，对 4 只公募基金产品进行独立管理和投资决策，可以方便地获取相关未披露信息，并了解相关基金的投资决策、持仓数量和变化等未披露信息。B 担任某私募股权投资管理公司的基金经理和实际控制人，对 30 只私募股权基金产品进行实际管理和投资决策。A 和 B 关系密切，有金融往来和利益。2016 年 12 月至 2022 年 9 月期间，两人频繁交换股票投资信息，A 多次向 B 泄露其利用职务便利获得的基金交易股票的未公开信息，B 多次向 A 推荐股票，并继续交换所交易的特定股票， 从而泄露了 A 管理的产品的未披露信息。在相关期间内，B 控制的账户组在 A 控制的账户组之前、同时和稍晚于 A 控制的账户组进行融合交易。涉及的收敛交易金额超过 60 亿元，收敛交易累计获利超过 4 亿元。

在这种情况下，A 和 B 长期以来一直存在大量股票频繁一起买卖的客观事实。联合违法行为不同于传统的“鼠仓”案件中，将少量未披露的信息逐一传递，然后以相同的方式进行交易，而是私募基金管理人与公募基金管理人共同利用公募基金公司的信息资源实现盈利的一种新型违法方式， 私人产品的报酬和知名度。从信息传递方式来看，信息是由双方之间的沟通形成的，而不是一方向另一方的单向传输;从违法所得归属的角度来看，该交易并非通过个人账户完成，而是通过对方控制的基金账户完成。这个跨境的“老鼠仓”应该被定为刑事犯罪吗？

1. 点对点交易所离“老鼠谷仓”有多远？

根据《最高人民法院2019年关于办理利用非公开信息进行交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年）第一条，未披露信息包括以下三类信息：（一）证券期货的投资决策和交易执行信息;二是证券持仓的数量和变动情况， 资金的金额和变化，以及交易趋势的信息;三是可能影响证券和期货交易活动的其他信息。虽然这三类内幕消息并非法定内幕消息，但它们都具有保密和价格敏感的特点。实践中，对于“双向通信”类“未披露信息”的认定，确立了以下四个方面：

（1） 双方均具有证券投资专业知识;（2） 交易内容涉及个股的具体信息;（3） 双方通信频率高，时间跨度长;（4） 存在违反双方实时通信和交易行为的。

具体来说，在本案中，A 不仅与 B 沟通了值得投资的股票，还向 B 透露了他的投资计划（包括是否购买 B 推荐的股票）和股票交易信息（包括股票名称、交易时间、交易价格和交易次数）。这超越了一般点对点专业交流和讨论的界限，涉及实质性投资交易信息的披露。

2. 没有身份，你能成为“护身符”吗？

利用非公开信息进行交易的犯罪属于真实身份犯罪，即只有具有特定身份的人（金融机构的员工或监管部门、行业协会的工作人员）才能单独成为犯罪主体。根据刑法第一百八十条第四款的规定，本罪分为两种：一是交易型，即本人身份利用凭借职务上取得的内幕信息以外的其他未公开信息从事相关交易活动;第二种是建议类型，即明确和隐含地表明他人从事相关交易活动的人的身份。在这里，应该对“其他”进行实质性的研究和判断。如果对方是演员的配偶、父母或其他特殊亲属，且演员与对方是不可分割的利益共同体，并且“共同从事未公开信息交易”，则可能被认定为共同犯罪。因此，无证人员也可以与金融机构的员工形成共犯关系。一般来说，除了上述特殊亲属外，还有基于客观状态形成的基于互利互惠的利益共同体，例如情妇（丈夫）之间的共同利益关系和商业伙伴之间的利益转移关系。

在司法实践中，局外人有时并非处于被动地位，而是经常主动询问股票投资信息，提供投资建议，甚至根据双方共同讨论的结论，积极协助当事人做出投资决策。局外人是犯罪意图的发起者、行为的实施者，甚至是主要的奸商，他们在共同犯罪中的地位和作用不是帮助或从属关系，本质上是同等地位的共同主犯。双方主观上具有共同使用未公开信息的犯罪意图，客观上共同实施利用未公开信息进行交易的犯罪，均应定罪处罚。

具体来说，在本案中，B 作为外部人员，主动向公募基金从业者 A 询问股票投资信息，甚至主动向 A 推荐股票，积极为金融机构员工形成投资决策提供便利。A 和 B 是恋人，双方的股票交易持续了五年多，B 利用 A 传递的未公开信息实现了所管理的定向增发产品的利润、报酬和知名度的巨大利益;A 实现了其管理的基金业绩的改善和 B 输送的物质收入，例如 B 支付购房费用，为 A 支付各种生活费等，两人形成了基于客观状态的利益共同体，共同利用未披露的信息进行交易。

3. 您是否在没有个人利益的情况下犯罪？

传统的“捕鼠器”通常是，在使用客户资金购买证券、期货等金融产品之前，行为人先以自己的名义或他人的名义低价购买股票等金融产品，或通知亲朋好友等相关账户，然后利用客户的资金将股价拉高， 然后带头自己卖掉，获取巨大的非法利益。与传统的“鼠仓”不同，在司法实践中出现的新型跨境“鼠仓”案件中，行为人分别是公募基金和私募基金的管理人，通过私募基金管理人控制的基金账户完成衔接交易，所获得的利益直接归属于其控制的私募基金账户。

利用非公开信息进行交易罪的设立并不要求所有交易都必须通过个人账户完成，更不要求个人必须直接获得利益。这种跨境双向汇流和汇流交易，本质上仍然是少数人利用未公开的信息获取不正当信息的优势，而交易的好处可能不仅体现在管理费上，还体现在双方之间进行利润分享和利益转移的可能性，甚至个人资金购买基金份额，然后嵌套利润的可能性， 这严重损害了证券市场的公平性，当然应该受到惩罚。

检察官提醒

基金、银行、保险公司、证券公司等金融机构的工作人员，在履行职责过程中掌握或知悉投资决策、交易动向、资金变动等大量未公开信息的，应当严格遵守《商业银行法》等法律法规的规定。 证券法、保险法和证券投资基金法，并履行其保密和忠诚义务。触碰或越界是违法犯罪行为，将受到法律的严惩。（第 165 号）。

出品单位：北京市市监局

供稿人：李梦乐，第七检察部