利用他人遗忘在 ATM 机内的信用卡取款行为如何定性？

利用他人遗忘在 ATM 机内的信用卡取款行为如何定性？

使用他人忘记密码的信用卡在ATM机上取钱行为的定性问题

一、案件基本情况

被告人潘安，男，汉族，1988年xx月xx日出生，2019年6月24日被逮捕。

江苏省常州市天宁区人民检察院以被告人潘安犯信用卡诈骗罪，向常州市天宁区人民法院提起公诉。

被告人潘安对指控的事实没有异议。

常州市天宁区人民法院经公开审理查明，2014年2月28日上午9时许，被告人潘安在常州市天宁区千盛兰亭x号建设银行ATM机上两次用卡取款5500元，而受害人陈艳将银行卡遗忘在机上，尚未退出取款界面。案发后，潘安向受害人陈艳赔偿了损失，陈艳出具了赔礼道歉书原谅潘安。被抓后，潘安如实供述了其在上述时间、地点提取他人存款的犯罪事实。

常州市天宁区人民法院经审理认为，银行卡在存取款机上使用时，输入的密码与银行留存的密码一致，该操作视为银行卡主人本人执行。被告人潘安在退出前在存取款机取款界面操作提取被害人陈艳的存款，无需输入密码，不存在冒充他人欺骗银行的行为，不构成信用卡诈骗罪，其行为符合盗窃罪的构成要件。其行为以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公民财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。为了加强国家法制建设，严厉打击犯罪，保护公私财产权不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，以盗窃罪判处被告人潘安拘役二个月，并处罚金人民币二千元。

宣判后，常州市天宁区人民检察院提起上诉，认为本案系“领用他人信用卡犯罪”，一审判决适用法律错误，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚，建议二审法院依法改判。

常州市人民检察院支持了这一抗诉。出庭公诉人表达了如下抗诉意见：（1）ATM取款过程中输入密码是银行与持卡人约定的现金移交条件，只要密码输入正确，符合限额标准，ATM就必须吐出现金，与取款人的真实身份无关，密码输入不是对持卡人真实身份的核实。（2）从客观犯罪行为上看，被告人潘安成功的关键在于冒用持卡人身份，银行以为是持卡人而“自愿”付款，处于受骗地位。

根据ATM机设置原则以及银行与持卡人达成的现金占有转移协议，输入正确的密码是银行同意在ATM机上进行现金占有转移的条件，而不管取现者的真实身份如何。取卡者直接根据持卡人密码取款，在ATM机取款前，取卡者与银行还在进行交易，ATM机界面会显示“交易进行中”，然后，在银行的“同意”下，现金被“交付”，体现了ATM机背后银行的意志。将财产“交付”给取卡者，符合诈骗罪的客观行为。（3）从犯罪行为侵害的法益来看，潘安的行为不仅侵犯了被害人的财产权，也侵犯了国家金融管理秩序，符合刑法分则中信用卡诈骗罪客体复杂的构成要件。 （4）根据2018年11月28日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项规定，“捡拾他人信用卡使用”属于“冒用他人信用卡”行为，不区分是否输入密码。 （5）若认定为盗窃，则违反了罪刑比例原则。从行为人的主观恶意来看，捡拾者在输入密码后从ATM机上取钱的行为，无疑比捡拾者破解密码从ATM机上取钱的行为恶意更大。如果主观恶意小的认定为盗窃罪，主观恶意大的认定为信用卡诈骗罪。明显违背罪刑相当原则，建议二审法院依法改判。

常州市中级人民法院经审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“拾取他人信用卡使用”属于“冒用他人信用卡”行为。本案中，被告人潘安的行为属于“拾取他人信用卡使用”，其行为不仅侵犯了他人财产所有权，也违反了国家金融管理秩序，不同于侵犯财产所有权单一客体的盗窃罪特征，符合信用卡诈骗罪客体复杂的构成要件，属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”的情形，应当认定为信用卡诈骗罪。潘安冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。常州市天宁区人民检察院的抗诉意见和常州市人民检察院的出庭意见成立。原审适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第二项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：

1、撤销常州市天宁区人民法院一审刑事判决；

2、原被告人潘安因信用卡诈骗罪，被判处拘役二个月，并处罚金人民币二万元。

二、主要问题

使用他人信用卡在ATM机上取款而忘记密码的行为应如何定性？

三、判决理由

对于拾取他人信用卡在ATM机上取款（简称拿卡取钱）行为的定性，有观点认为应构成信用卡诈骗，有观点认为应构成盗窃等，因此需要通过案例分析，进一步统一法律适用标准。

主张构成盗窃罪的理由为：由于信用卡与ATM机相连，持卡人输入密码，持卡人的存款和信用额度就转移到持卡人身上。盗卡人取现金不需要进行任何密码操作程序，就如同从敞开的钱包里取钱一样，行为人只要取钱就可以了。也就是说，只要盗卡人取钱在额度内，ATM机就必须把钱给出来。盗卡人主观上具有非法占有他人钱财的目的，客观上采取自认为隐秘的方法将他人财物转移到自己身上，因此构成盗窃罪。另外，ATM机是无法欺骗的，盗卡人没有输入密码，所以没有冒充持卡人身份，没有冒充持卡人，因而不构成诈骗罪。只要持卡人在ATM机上插卡、输入密码，ATM机和银行就已经完成了保管任务，应该说是持卡人的失误造成了其财产的损失。

其声称构成信用卡诈骗罪的理由是：根据2008年4月18日最高人民检察院发布的《关于拾取他人信用卡在自动取款机上使用行为定性问题的批复》和2009年12月的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《妨害信用卡管理解释》)第五条第二款规定，拾取他人信用卡在自动取款机上使用的行为，属于“冒用他人信用卡”行为，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。但《关于妨碍信用卡刷卡行为的解释》并未明确是取卡人输入密码，还是持卡人已经输入密码。

我们同意后一种观点，具体分析如下：

（1）被告人潘安采取欺骗手段，冒用他人信用卡提取现金的行为，符合信用卡诈骗罪的客观要件。

1.信用卡的概念和范围

首先，应明确《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定的信用卡和银行卡的概念。根据中国人民银行1990年1月5日发布的《银行卡业务管理办法》第二条规定，本办法所称银行卡，是指商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会公众发行的具有全部或部分消费信贷、转账结算、现金存取等功能的信用支付工具。银行卡包括借记卡和信用卡。信用卡根据是否在发卡银行存入准备金，分为贷记卡和准贷记卡两大类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定信用额度，持卡人在信用额度内可先消费后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须按发卡银行的规定先存入一定数额的准备金的信用卡。当备用金账户余额不足以支付时，持卡人可以在发卡银行规定的信用额度内透支。2004年12月29日，全国人大常委会发布《中华人民共和国刑法关于信用卡的解释》，其中明确规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指商业银行或者其他金融机构发行的，具有消费支付、信用贷款、转账结算、现金存取等全部或者部分功能的电子支付卡。”

因此，刑法所规定的“信用卡”的范围，与日常概念中的银行卡相差无几，其范围包括贷记卡（贷记卡和准贷记卡）和借记卡。区别在于前者在信用额度内享有先消费后还的透支功能，而后者不具备透支功能。二者的价值也不同，借记卡的财产价值在于持卡人的存款额度，信用卡的价值在于持卡人的信用额度。由于我国的信用卡具有存取现金功能，持卡人使用后的存款余额会产生负数，表明持卡人对银行有相应的债务。对此，发卡银行对借记卡和信用卡采取不同的管理顺序。例如，信用卡的发卡银行有权根据申请人的资信状况确定有效的担保及担保方式，并有权定期对信用卡持卡人的资信状况进行审查，并根据资信状况的变化调整其信用额度。这体现了商法上信用卡和借记卡持卡人与发卡银行不同的法律关系。但在刑法上，利用借记卡犯罪与利用信用卡犯罪，如诈骗财产犯罪，并无本质区别。这是因为行为人以非法占有为目的，转移占有他人财产，侵犯他人财产权。无论是借记卡的借记功能，还是信用卡的透支功能，都不​​是行为人的主观故意，包括认识因素和意志因素，不具备刑法上的犯罪构成要件意义。因此，在刑法上将借记卡划归信用卡范围，在当前办理信用卡犯罪案件中具有一定的现实意义。

2.信用卡的身份属性

信用卡具有明显的专属身份属性。首先体现在信用卡与持卡人一一对应的关系上。根据《银行卡业务管理办法》，个人申办银行卡（包括借记卡和信用卡）时，应当按照公安部门的要求向发卡银行提供本人有效身份证件；发卡银行有权审查申请人的资信状况，获取申请人的个人信息；银行卡及其账户仅供发卡银行核准的持卡人本人使用，不得出租、出借。信用卡、持卡人信用卡信息（包括姓名、性别、工作单位、工资和其他收入、家庭住址、紧急联系人及联系方式等）与具体对应的发卡银行分支机构名称一一对应。根据刑法第一百七十七条之一、《妨害信用卡犯罪解释》第三条规定，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息的，应当以“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪”定罪处罚。刑法高度重视对信用卡身份属性的特殊保护。

信用卡的身份属性还体现在持卡人和发卡银行各自的权利义务上。《银行卡业务管理办法》第五十一条、第五十二条分别规定了发卡银行的四项权利和七项义务，第五十三条、第五十四条也规定了持卡人的五项权利和四项义务，包括：申请人应当向发卡银行提供真实的申请材料，并按照发卡银行的规定提供合格的担保。持卡人应当遵守发卡银行的章程和《使用合同》的有关条款。持卡人或担保人的通讯地址、职业等发生变更的，应当及时书面通知发卡银行。持卡人不得以与特约商户发生纠纷为由拒绝支付银行债务。

3. ATM（银行）持卡人身份验证

众所周知，发卡银行在发行信用卡时，会将每一位持卡人的信息清晰地记录在电脑后端内存中，并与信用卡号一一对应。当持卡人操作ATM时，页面首先显示“交易正在处理”，其实是银行电脑后端在识别信用卡，确认无误后，再提示持卡人“输入密码”，如果输入的密码与预留密码相同，持卡人即可进行下一步操作。如果持卡人发出取款指令，ATM就会“主动”将钱“送出”。

实践中对ATM机（银行）对持卡人进行身份核实存在不同观点。一派认为，输入密码不属于身份核实。根据ATM机设置原则以及银行与持卡人达成的现金占有转移合同，输入正确的密码是银行同意在ATM机上进行现金占有转移的条件，与提现人的真实身份无关。当盗卡人潘安输入密码后在ATM机上取款时，相当于持卡人打开了钱包，盗卡人可以随意从钱包里取钱。盗卡人采取其认为隐秘的手段进行盗窃，取得财物，依法应当以盗窃罪定罪处罚。一派认为，输入密码就属于身份核实。他们认为，在ATM取款操作中，密码输入是ATM身份验证的唯一环节，而按号取款等步骤不具备身份验证作用，从而得出“取卡人输入密码后按号从ATM取款，没有输入密码就不存在冒充，没有冒充就不存在诈骗”的结论。

我们认为，信用卡具有很强的身份属性，信用卡的有效管理关系到持卡人和发卡银行的产权和信用卡管理秩序。银行通过ATM机对持卡人的信用卡身份进行认证是必要的程序。这个认证程序包括持卡人插卡后界面上显示的“交易进行中”、“请输入密码”等一系列操作，以及具体的存取款、余额查询等。发卡银行向持卡人发行卡片，是为了给持卡人提供方便、快捷的金融服务。除了金融交易的“安全”之外，“便捷”是持卡人和发卡银行共同追求的目标。银行存折逐渐淡出金融市场就是一个例子。事实上，有些持卡人在签订银行卡合同时，纯粹为了方便，不设置密码；有些持卡人将密码告诉提款人，授权、委托他人提款。此时受托人无疑是在以持卡人的身份使用信用卡取款，如果插入的卡不是银行卡，或者持卡人、取卡人输入密码错误，显然身份验证没有通过。

本案中，持卡人输入密码后，自动取款机（银行）等待持卡人发出进一步指令，在此期间，持卡人“冒充”持卡人身份在未经持卡人授权或授权的情况下发出取款指令，欺骗自动取款机“交付”款项，自动取款机误认为指令是持卡人发出的，并“自愿”将财物“交付”给取卡人，自动取款机代表相关银行的意愿，“同意”交付财物，符合诈骗罪的客观行为。被告人潘安以他人名义登录他人信用卡的行为，本质上是冒充他人信用卡，这也是使自动取款机（银行）陷入错误认识的关键，其行为更符合刑法中信用卡诈骗的构成要件特征，信用卡诈骗罪的认定，能充分体现该类犯罪行为的特殊性。

（2）被告人潘安的行为侵犯了他人财产所有权及信用卡管理秩序两项客体。

根据信用卡取款和ATM机设置的基本原理，持卡人所持借记卡内的存款实际上是在ATM机（银行）的实际控制和保管之下，持卡人享有合法的占有权。换言之，银行的实际占有权和持卡人的合法占有权并存。被告人潘安先用他人信用卡欺骗ATM机（银行）。有人认为，机器没有意识，是无法被欺骗的。其实，ATM机体现的是相关银行的单位意志，银行通过电脑终端控制ATM机按照预先设定的步骤进行验证和顺序操作。换言之，ATM机属于法律上虚构的“法人”的属性。当然，在事实层面，被告人潘安也欺骗了持卡人。因此，潘安的行为诈骗了他人持卡人的财物，侵犯了他人财产权，也侵犯了国家对信用卡的管理秩序，符合《刑法》和《妨害信用卡犯罪解释》关于信用卡诈骗罪双重客体的规定。

有人认为，在许霆盗窃案中，许霆也曾使用信用卡在AIM机上骗取银行财物，但其行为并未以信用卡诈骗罪定罪处罚。我们认为，本案与本案有区别。2006年4月21日晚10点，许霆在广州市天河区黄埔大道某商业银行ATM机上取款时，发现账户上每取1000元只扣1元，于是连续取款54次，共取到5.4万元。随后，许霆再次回来，通过多次操作，共取走17.4万元。案情表明，第一，许霆取钱时使用的是真实的信用卡（借记卡），并不存在“冒用”行为；第二，许霆每提取1000元，银行账户上只扣除1元，这显然不是银行的真实意思，银行并没有“主动”“交付”财物，而是许霆明知ATM机出现机械故障，以为自己偷偷“取得”了银行财物；第三，许霆主观上以非法占有为目的，采取自以为不为人知的手段，在当晚10时许，分两次偷偷窃取银行财物，这比较符合盗窃罪的构成要件，本案事实与许霆案明显不同。

银行应当对持卡人承担保管责任。如前所述，银行是被告人潘安欺骗的对象，银行被骗将财产交给了捡卡人。那么银行是否应当对持卡人承担民事赔偿责任呢？对此，我们认为，银行实际占有持卡人的财产，依法应当承担保管责任。银行对其不负责任和不负责的行为应当承担民事责任。换言之，如果银行尽到了良好的保管义务，即使被他人欺骗造成财产损失，也不一定要承担民事赔偿责任。这一点，在发卡银行与持卡人的权利义务划分中，已经约定得十分明确。比如，持卡人对其信用卡，包括密码，保管不当，依法应当承担责任。中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》规定，“银行应当在章程中向持卡人说明密码的重要性和丢失责任”。在与持卡人签订用卡合同时，一方面会约定如密码输入正确，银行占有、控制的现金将转给提款人；另一方面也会约定“凡与密码相符的信用卡交易，均视为持卡人本人所为，并由持卡人承担还款责任，因密码保管不善造成的风险损失由持卡人承担”。在现实生活中，各家银行都采取各种措施积极履行保管义务，如要求提款人出示“身份证”进行大额提款验证，在持卡人长期不操作自动取款机时“吞卡”等。当然，如果银行疏于管理，也要视情节向持卡人承担民事赔偿责任。虽然银行受到他人欺骗，给持卡人造成财产损失，但也必须根据情节判断民事责任的承担。

综上，二审法院根据本案的事实、性质、情节，对被告人犯信用卡诈骗罪定罪量刑正确。

（江苏省高级人民法院刑事二庭 荀希丁）

（编辑：最高人民法院刑事二庭韩伟忠）