“开心消消乐”能否消除商标侵权烦恼？

“开心消消乐”能否消除商标侵权烦恼？

消除类游戏《开心消消乐》自2013年上线以来，长期占据各大游戏平台畅销榜，月活跃用户数量相当可观。然而随着游戏的火爆，不少名字相近的同类游戏也纷纷涌现。这让用户难以区分二者，也给开心消消乐商标权人带来极大困扰，令其“开心”难上加难，引发了一系列纠纷。《糖果粉碎传奇》等游戏商标侵权及不正当竞争案近日终于有了定论。

近日，北京知识产权法院终审驳回沈阳宗益科技有限公司（以下简称宗益公司）的上诉，判决其将“欢乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”等手机游戏名称以及在游戏中使用含有“消消乐”字样的宣传语，侵犯了乐源科技（北京）有限公司（以下简称乐源公司）和天津乐欢科技发展有限公司（以下简称乐欢公司）享有的“消消乐”“欢乐消消乐”商标专用权，构成不正当竞争。

名字相似引发争议

《开心糖果粉碎传奇》是乐欢公司开发的一款消除类游戏，游戏网页版和手机版分别于2013年7月和2014年初上线。2015年，乐欢元素控股有限公司获准注册第1号“消消乐”商标、第2号“开心消消乐”商标和第3号“开心消消乐”商标（以下统称涉案商标）的核定使用范围包括第9类计算机游戏软件等商品和第41类手机网络游戏及其他服务。2017年11月，涉案商标获核准并转让给乐欢公司。

2015年3月，乐元素控股有限公司与乐元素前身乐蜂创想（北京）科技有限公司签署了《商标许可协议》，授权乐元素独占使用涉案商标，本公司及乐欢公司授权乐源公司独占使用涉案商标，并授权乐源公司以自己的名义独立或共同对侵犯涉案商标专用权的行为采取法律行动。

综艺公司是《欢乐消除》、《糖果消除》、《泡泡消除》等游戏的开发商和运营商。综艺公司在相关游戏下载平台上推广《欢乐消除》时，在推广《泡泡消除》时使用了“最受欢迎的消除类游戏”等宣传语，在推广《糖果消除》时使用了“一款欢乐的消除类游戏”、“一款欢乐的消除类游戏”等宣传语，其中使用的宣传语为“让你整个夏天都玩不停的糖果粉碎”。同时，综艺公司在下载平台上推广《糖果粉碎》游戏时，也使用了“比开心粉碎消灭星星更好玩”的宣传语。在官网介绍《星星消除》游戏时，则使用了“星星消除是App Store下载量最高的休闲游戏”的宣传语。

乐欢公司、乐源公司认为，宗艺公司开发运营的《欢乐消除》、《糖果消除》、《泡泡消除》三款游戏，均使用与案涉商标近似的标识作为游戏名称，且其相关宣传语将“消消乐”商标作为游戏类型名称，削弱了商标原有的高度显著性，使其面临被通用化、侵犯其商标专用权的风险；宗艺公司在宣传中使用比较宣传、夸张渲染等手法，与事实不符，构成虚假宣传的不正当竞争。据此，两方将宗艺公司起诉至北京市海淀区人民法院，请求法院判令其停止案涉商标侵权及不正当竞争行为，并索赔经济损失1200万元及合理费用37万余元。

宗益公司辩称，经过多年的运营和使用，“消消乐”这一名称已具有普遍性，公众通常将三消类游戏称为“消消乐”，该游戏名称不侵犯涉案商标专用权。

是非终于明朗

北京市海淀区人民法院认为，宗艺公司主张“消消乐”为通用名称缺乏事实和法律依据，其使用“快乐消消乐”、“泡泡消消乐”、“糖果消消乐”、“消消乐”等名称没有法律依据。被告将“消消乐”作为手机游戏名称，并在被诉游戏宣传中使用“消消乐”字样，容易使消费者产生混淆、误解，侵犯了乐欢公司、乐源公司的涉案商标专用权。宗艺公司在下载平台宣传游戏《糖果粉碎传奇》、在其官方网站介绍游戏《星际消除》时使用的相关宣传语，构成虚假广告的不正当​​竞争。 2016年9月，一审法院判决宗艺公司停止涉案商标侵权及不正当竞争行为，赔偿乐欢公司、乐源公司经济损失200万元及合理费用20万元。

针对上述一审判决，综艺公司随后向北京知识产权法院提起上诉，称其开发运营的《泡泡龙消除》、《欢乐消除》、《糖果消除》三款游戏的全部收入共计35万元。一审中，乐欢公司、乐源公司未能提供证据证明其存在实际损失，故本案赔偿数额不应为200万元，而应认定为三款游戏合计35万余元的收入；乐欢公司、乐源公司在本案中提交的公证证明等证据材料，在与其他公司的诉讼中也曾使用过，发生的费用不应在本案中重复计算，一审判决认定的合理费用过高。经审理，法院驳回上述上诉。

值得注意的是，法院在案件判决中指出，涉案商标“消消乐”作为虚构词语，在被乐欢公司、乐源公司注册为商标并持续使用后，具有极高的知名度。综艺公司被诉宣传行为虽然未起到指示商品来源的作用，但以“消消乐”指代淘汰类、三消类游戏，将对公司造成持续的损害。若不停止该商标的使用，则意味着同行业从业者可以将涉案商标作为该类游戏品类的名称，这势必会弱化“消消乐”作为乐欢公司、乐源公司的商标、品牌和产品的作用。两商标之间的独特对应性，不断弱化“消消乐”作为商标的显著性。

对此，北京卓维律师事务所合伙人、律师孙志锋在接受本报记者采访时表示：“如果游戏名称并未直接描述游戏剧情或内容，而是使用了暗示性或虚构性的文字，则其本身具有固有显著性。游戏名称即便缺乏显著性，但经过长期持续使用一般能够获得商标应有的显著性，不侵犯他人在先权益。这样的游戏名称合法注册为商标后，被告以游戏名称是对游戏内容或规则的描述性使用为由抗辩，一般难以获得支持。”

孙志峰建议，游戏开发商、运营商应高度重视游戏名称、图标的商标登记工作，特别是在游戏上线前，应对游戏名称进行商标检索，排除潜在的商标侵权风险，要灵活适用我国商标法、反不正当竞争法的相关规定，依法保护游戏名称专用权。在维权时，相对于其他类型商标，游戏名称作为商标证据的使用更为重要，要重视对游戏名称使用情况的证据收集和整理。（记者 王国浩）