使用非法手机插件外挂秒杀牟利的行为定性

使用非法手机插件外挂秒杀牟利的行为定性

作者：苏嘉成、杨新亮（浙江省宁波市鄞州区人民法院）

来源：人民司法（案例）2023年第5期（总第988期）

利用手机非法外挂杀毒牟利行为的定性

苏嘉成、杨新亮（一审侦查员）

判决摘要

利用非法手机插件从事营利活动，若尚不足以对计算机信息系统造成破坏、控制，则符合相关构成要件，应当构成非法获取计算机信息系统数据罪。另外，当侵害同一法益，且行为间存在明显关联时，若涉及数罪并罚，可以一罪并罚。

□案号一审：（2021）浙0212刑一审第1347号

案件

公诉机关：浙江省宁波市鄞州区人民检察院。

被告人：苏文军、刘虎、沉婷。

2020年1月左右，被告人苏文军通过修改源代码、搭建服务器等方式开发出一款可提前购买商品的插件（经查实，该插件具有拦截、修改客户端向服务器发送的请求数据以及服务器返回的数据的功能）。该插件功能被被告人刘虎利用，在各大网络商户平台购买低价券、手机、茅台酒等商品，并将该插件提供给被告人刘虎使用，二人约定分享收益。

2021年4月底至7月初，被告人刘虎利用苏文军提供的插件，在“歌德酒铺”、“狗沙网”等抖音直播间以1499元、2639元的价格购买茅台酒72瓶，后加价转卖给魏某，违法获利6.7万余元。同时，被告人刘虎利用黑客手段帮助魏某、刘某、白某抢夺茅台酒94瓶，违法获利4.7万余元。

其中，2021年5月，被告人沈婷明知刘虎使用外挂在直播间购买茅台酒牟利，仍与刘虎串通，使用外挂以1499元的价格购买茅台酒7瓶，后以更高的价格转卖给魏某，非法获利8000元，并将所得收益分给二人。

庭审中，三被告人退赔本案全部违法所得。

判断

宁波市鄞州区人民法院认为，被告人苏文军、刘虎、沈婷违反国家规定，采用技术手段，侵入计算机信息系统，获取计算机信息系统中存储的数据，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。公诉机关指控的罪名成立。法院判决：1、被告人苏文军犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；2、被告人刘虎犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；3、被告人沈婷犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元； 4、扣押的手机、电脑等犯罪工具应当予以收缴，被告人返还的违法所得应当予以收缴，上缴国库。

宣判后，被告人没有上诉，公诉机关也没有抗诉，该判决已经发生法律效力。

评论

随着科技的发展，危害计算机信息系统安全犯罪行为在司法实践中日益出现，但信息技术本身的隐蔽性使得此类犯罪行为的认识十分困难，影响了刑法领域的判断与认定，并带来了许多需要探讨的新问题。

1. 行为模式与技术特征

本案首先要明确涉案人员的行为，特别是所使用插件的技术特点。本案中，被告人苏文军掌握一定的计算机信息系统及软件知识，并从他人处获取了非法刷机杀毒程序的源代码，根据不同购物平台的情况对其进行修改，随后在租用的云服务器上搭建代码，这段代码会自动生成指向租用的云服务器的证书，苏文军利用手机下载该证书并进行了一定范围的局域网络攻击苏文军利用此方法在抖音直播间购买茅台酒，转卖牟利，并将插件及方法提供给刘虎等人，约定获利后按照一定比例分成。经相关鉴定机构分析鉴定，插件中未发现类似病毒的风险项目，但使用插件后可以对目标系统中传输的数据进行一定程度的拦截和修改。

被告人苏文军、刘虎、沈婷在手机上使用该插件，使得其在商家实际开通抢购通道之前，利用租用的服务器向对方平台服务器发送库存查询指令，而平台服务器将库存指令反馈给手机客户端时，该插件会截取平台发送的数据并进行篡改，使得平台服务器接收到库存数据信息并记录行为人的订单，在抢购通道开通之前即可下单购买商品，等到真正开通抢购之后，便可成功成为首批下单者，从而实现“抢先一步”的闪购操作。

从被告人的行为看，被告人苏文军制作相关插件，提供给他人使用，同时与他人合谋实施本案非法闪购行为并从中牟利。被告人刘虎从苏文军处获取插件。被告人沈婷为牟利，与刘虎合谋利用手机插件实施非法闪购行为。

2. 不同情境下的行为特征

利用技术手段实施的计算机信息系统犯罪，主要规定在刑法第六章第二百八十五条、第二百八十六条。

刑法第二百八十五条第一款规定，非法侵入计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的犯罪行为。国家规定侵入的行为，且侵入的对象是特定的三个极其重要的计算机信息系统，且对侵入的实际后果没有明确的要求，因此属于行为罪，且该罪的客体适用范围较窄。很多时候，仅因为涉及计算机信息系统的性质，即可定罪。

刑法第285条第二款规定了非法获取计算机信息系统数据罪和非法控制计算机信息系统罪。这两个罪名的相似之处在于犯罪对象都是与国家事务、国防建设、尖端科学有关。技术领域的计算机信息系统以外的其他计算机信息系统，相似之处在于都是采用侵入或者其他技术手段。不同之处在于前者是获取系统中存储、处理或者传输的数据，后者主要是对系统实施非法控制。两种犯罪都要求有一定程度的严重性，对这两个罪名应当根据行为和后果进行区分判断。

刑法第285条第3款规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，本罪的行为人或者提供专门用于实施非法活动的非法程序、工具，或者明知他人为实施侵入、非法控制计算机信息系统的非法活动而提供的程序、工具，可能违法，也可能合法。该犯罪行为是众多涉及计算机信息网络的犯罪活动中的起始行为，因此在很多情况下与其他行为同时存在，多重犯罪如何处理也是一个常见的问题。

刑法第286条规定了破坏计算机信息系统罪，该罪规定行为人违反国家规定，实施三类危害计算机信息系统正常运行的行为，造成严重后果，需要予以处罚。因此，从审判的角度看，分析的重点也是行为本身。

上述罪名中，有几个概念需要明确。第一是违反国家规定，一般是指违反国家关于保护计算机安全的法律、行政法规。例如，《计算机信息系统安全保护条例》（以下简称《安全保护条例》）第二条规定，第四条规定了计算机信息系统的安全保护，重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统安全；第七条规定，任何组织或者个人不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全等。因此，当行为人实施相关违法行为，危害计算机信息系统安全，危害他人利益时，均视为违反了计算机信息系统安全。根据《安全保护条例》，计算机信息系统是指由计算机及其相关和配套的设备、设施（包括网络）组成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行收集、处理、存储和管理的系统。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），计算机信息系统是指具有自动处理数据的功能的计算机、网络设备、通讯设备、自动化控制设备等人机系统。可见，所谓计算机信息系统并不是单纯地指某台计算机设备，而是由相关设备、设施组成的，能够进行信息处理的完整网络系统。正确理解入侵行为至关重要。入侵行为一般是指未经有关单位或个人授权，采用破坏安全系统、采取技术攻击、植入病毒程序等技术手段的行为。 、绕过或者破坏相关安全保护技术措施（如相关通信协议）进入他人计算机信息系统从事违法活动。这里的入侵与进入信息系统时的合法行为无异，但未经授权使用技术手段绕过或者破坏相关操作或者通信协议则是违法的。同时，入侵不仅仅指某一种具体的设备，而应该理解为侵入信息存储、传输和处理的系统空间。否则，就不能真实体现犯罪行为对整个信息系统的危害。

在明确了上述规定和概念之后可以发现，对于危害计算机信息系统安全的行为，需要根据实际情况来判断行为人的行为是否构成犯罪行为、属于何种犯罪行为。

第一，行为人仅仅提供相关程序、工具时，如果是非法的程序、工具或者明知他人将其用于非法活动，危害计算机信息系统安全的，行为人就符合《解释》规定的犯罪情节，情节严重的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，当然，该程序工具应当能够实现侵入或者控制的功能。第二，行为人不仅实施了上述规定，而且在提供程序、工具后，与他人合谋或者串谋，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，或者在侵入计算机信息系统后，非法获取相关数据，非法控制该系统，甚至导致系统不能正常运行，造成严重后果，符合《解释》规定的犯罪情节严重或者后果严重的，有可能同时构成上述危害计算机信息系统罪。这种情况下，如果法律没有明确规定，由于上述行为侵害的法益基本相同，行为之间存在明显的关联，这种情况下应当考虑选取一个严重的犯罪予以处罚。第三，如果行为人没有提供上述行为，应当根据其行为特点判断其是否属于侵入、非法获取、非法控制或者破坏的行为，判断其是否符合关联罪的构成要件，当行为之间存在明显关联时，可以二者择一处罚。当行为之间没有关联时，应当考虑以数罪并罚。

三、本案认定及处罚情况

首先，被告人的行为针对的是提供网络服务、进行货物交易的计算机信息系统，显然不涉及国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的系统，因此本案不构成非法侵入计算机信息系统罪。被告人使用的插件虽然在一定程度上修改了计算机信息系统中传输和处理的数据，但并不属于计算机病毒，没有影响相关系统的功能，也没有实际造成系统停止运行，其危害程度未达到法律规定的程度，不属于破坏计算机信息系统罪。第三，被告人苏文军、刘虎直接向他人提供非法外挂及相关方法，采用技术手段绕过相关安全协议，侵入他人计算机信息系统从事违法犯罪活动，违法所得均超过《解释》关于情节严重的相关规定，因此可以认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，但由于第二、三名被告人均有后续相关行为，在分析后续使用行为后，可以考虑是否涉及数罪并罚，如何定罪处罚。第四，被告人苏文军、刘虎、沈婷均与他人合谋使用非法外挂及外挂行为。经查明，外挂能够侵入相关计算机信息系统，截取、获取相关处理、传输数据，并进行一定的修改，使系统在不实际开通抢购通道的情况下预先记录其订单信息，属于违反立法规定。从本义上看，该行为距离非法控制尚有一段距离。法律规定的非法控制行为应有一定的门槛，包括完全控制和部分控制，核心标准应为行为人是否实际取得对相关计算机系统的控制权或取得较大程度的控制权，从而能够根据需要灵活下达相关操作指令并让系统得到反馈。本案行为人的行为仅仅是通过轻微的数据造假手段欺骗计算机信息系统，使计算机信息系统提前记录相关信息，系统本身并不为行为人所控制，行为人也不可能随时下达操作指令。因此，不宜将其认定为非法控制计算机信息系统罪，而应根据非法侵入获取数据的行为和违法所得的程度，认定为非法获取计算机信息系统数据罪。第五，虽然被告人苏文军、刘虎同时满足两项罪名的构成要件，但由于两项罪名之间存在明显的关联性，侵犯的法益基本相同，故应以他们的核心犯罪行为进行追诉，即以侵入获取行为为主要切入点，选择非法获取计算机信息系统数据罪进行定罪量刑。最终，法院认为被告人的行为未对相关系统造成破坏性影响，且其主动退赃，认罪认罚，对被告人判处缓刑，以达到教育与惩罚之间尽可能好的协调效果。